Descaracterização da Mora: o Que Derruba uma Busca e Apreensão e o Que Não Derruba

Descaracterização da mora é o argumento mais forte que um devedor tem contra uma busca e apreensão, e é também o mais mal empregado. A maior parte do material disponível na internet sobre o assunto afirma algo que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, e quem leva essa versão para juízo perde uma causa que talvez pudesse ganhar.

A distinção é simples de enunciar e decisiva na prática: nem toda cobrança abusiva descaracteriza a mora. Existe um grupo de encargos que descaracteriza e um grupo que não descaracteriza, e o STJ separou os dois em julgamentos de observância obrigatória. Este artigo explica onde passa essa linha, com as teses transcritas e conferidas em acórdão.

O que significa descaracterizar a mora

Mora é o atraso juridicamente relevante, aquele que se imputa ao devedor. Descaracterizá-la é obter o reconhecimento judicial de que o atraso não pode ser atribuído a ele, porque decorreu de cobrança que o próprio contrato não autorizava.

A consequência disso, em busca e apreensão, é direta. A Súmula 72 do STJ estabelece que a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Sem mora, não há pressuposto, e a ação perde o fundamento inteiro, e não apenas uma parcela de valores.

É por isso que a tese vale tanto. Enquanto a revisão de tarifas discute quanto se paga, a descaracterização da mora discute se o banco podia estar ali.

A tese que autoriza: Tema 28 do STJ

O fundamento está no Tema Repetitivo 28, julgado no REsp 1.061.530/RS pela Segunda Seção, relatora a Ministra Nancy Andrighi, em 22/10/2008, publicado em 10/3/2009. A tese:

O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora.

Duas expressões carregam o sentido. A primeira é período da normalidade contratual, que é o tempo em que o contrato corre sem inadimplemento, por oposição ao período de inadimplência, em que incidem os encargos moratórios. A segunda vem entre parênteses e é uma delimitação, não um exemplo: juros remuneratórios e capitalização.

O raciocínio econômico por trás é coerente. Se o banco cobrou, durante toda a vigência normal do contrato, juros acima do que podia ou capitalização que não foi pactuada, a parcela que o consumidor deixou de pagar não era a parcela devida. A inadimplência, nesse cenário, foi produzida pela própria cobrança, e imputá-la ao devedor seria premiar quem a causou.

O limite que quase todo mundo ignora

Dez anos depois, o STJ fechou a porta para a leitura ampliada dessa tese. Ao julgar o Tema Repetitivo 972, nos REsp 1.639.320/SP e REsp 1.639.259/SP, a Segunda Seção fixou, em 12/12/2018, publicado em 17/12/2018, três teses, e a terceira delas é esta:

A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.

Encargo acessório é tudo o que não integra o núcleo remuneratório do contrato: tarifas de qualquer natureza, seguro, comissão de permanência, despesas de registro. São cobranças que podem ser indevidas, que rendem expurgo e restituição, e que ainda assim deixam a mora de pé.

Quem ignora essa tese constrói a defesa sobre a parte mais visível do contrato, que é a lista de tarifas, porque são valores identificáveis e causam indignação imediata no cliente. O resultado típico é uma sentença que reconhece as tarifas indevidas, manda devolver alguns milhares de reais e julga procedente a busca e apreensão, porque a mora nunca foi tocada.

Os dois encargos que abrem a porta

Juros remuneratórios acima da média de mercado

A alegação de que os juros estão altos, sozinha, não sustenta nada. A Súmula 382 do STJ é expressa ao dispor que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, e essa é a primeira pedra em que a tese mal construída tropeça.

O que o tribunal exige é comparação. A taxa efetiva do contrato precisa ser confrontada com a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central para a mesma modalidade de operação, no mês da contratação. Essa série é pública, o que significa que a prova está disponível para qualquer um que se disponha a produzi-la, e que a ausência dela é falha de quem alega, não do sistema.

Quando o banco não junta o contrato aos autos, a situação inverte-se em favor do consumidor. A Súmula 530 determina que, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada, por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

Capitalização não pactuada

Capitalização de juros não é proibida. A Súmula 539 do STJ a permite com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada. O ponto atacável é a pactuação.

E a Súmula 541 dá o critério objetivo: a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. Na prática, basta multiplicar a taxa mensal por doze e comparar com a taxa anual informada. Se a anual for maior, houve pactuação. Se for igual ou menor, a capitalização mensal cobrada é indevida, e ela é um dos encargos do período de normalidade.

Essa verificação leva menos de cinco minutos e é o primeiro teste a fazer em qualquer contrato de financiamento. Quando falha em favor do consumidor, o caso muda de patamar.

O que não descaracteriza a mora

Vale listar, porque é aqui que a maior parte das defesas se perde. Todas as cobranças abaixo podem ser indevidas e gerar recálculo e restituição, e nenhuma delas, por si, retira a mora.

• TAC e TEC. Ilegais em contratos celebrados a partir de 30/4/2008, conforme os Temas Repetitivos 618 e 619 do STJ, julgados no REsp 1.251.331/RS e no REsp 1.255.573/RS. São encargos acessórios.
• Seguro imposto. A segunda tese do Tema 972 veda que o consumidor seja compelido a contratar seguro com o banco ou com seguradora por ele indicada, e ainda assim o vício é acessório.
• Comissão de permanência cumulada. A Súmula 472 resolve a cumulação, mas a comissão é encargo do período de inadimplência, não de normalidade, o que a coloca fora do Tema 28.
• Tarifa de avaliação do bem e registro do contrato. Temas 958 e 972, também acessórios.

Isso não significa que essas cobranças sejam irrelevantes. Significa que elas pertencem a outro pedido, com outra consequência, e que misturá-las com a tese da mora é o caminho mais curto para enfraquecer as duas.

O que também não funciona: adimplemento substancial

Existe uma tese intuitiva que clientes trazem com frequência: já paguei quarenta e cinco das sessenta parcelas, não é desproporcional perder o carro por causa das últimas? Intuitiva, mas encerrada.

A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.622.555/MG sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a inaplicabilidade da teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia. O percentual já quitado não é defesa contra a busca e apreensão, e insistir nessa tese consome a petição sem produzir resultado.

Como a tese se prova na prática

A descaracterização da mora não se alega, se demonstra, e a demonstração tem uma cadeia que precisa fechar por inteiro.

1. Identificar o encargo do período de normalidade. Taxa efetiva do contrato e existência ou não de pactuação da capitalização, extraídas do instrumento.
2. Comparar com o parâmetro objetivo. Série histórica do Banco Central para a modalidade e o mês, no caso dos juros; conta do duodécuplo, no caso da capitalização.
3. Recalcular. Apurar qual seria o saldo devedor e a parcela sem o encargo abusivo.
4. Ligar o recálculo à inadimplência. Demonstrar que a parcela exigida era maior do que a devida no período em que o atraso se formou. É este passo que transforma um recálculo em descaracterização da mora, e é o que mais falta nas petições.

Sem o passo quatro, o juiz tem diante de si uma revisão de valores, e decide como revisão de valores. Com ele, tem diante de si a demonstração de que o pressuposto da ação não existia.

Perguntas frequentes

Descaracterizada a mora, o carro volta?

Reconhecida a descaracterização, cai o pressuposto da busca e apreensão, e a consequência natural é a restituição do bem, com os desdobramentos que o juízo determinar sobre a liminar já cumprida. O resultado concreto depende do estágio do processo e de o veículo já ter sido ou não alienado.

Dá para alegar dentro da própria busca e apreensão?

Sim. O art. 3º, § 3º, do Decreto-Lei nº 911/1969 prevê resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar, e é nela que a tese é deduzida. Também pode ser objeto de revisional autônoma, com pedido de tutela de urgência, conforme a estratégia adotada.

Tarifa abusiva não serve para nada, então?

Serve, e bastante, apenas não para esse fim. Tarifas indevidas geram expurgo e restituição, com reflexo sobre todo o saldo, porque foram financiadas e renderam juros durante o contrato inteiro. O que elas não fazem é retirar a mora, e é só isso que a terceira tese do Tema 972 diz.

E se a abusividade for pequena?

A tese depende de o encargo abusivo ter relação com a formação da inadimplência. Uma diferença marginal, que não alteraria a capacidade de pagamento, tende a render recálculo e não descaracterização. Por isso o recálculo vem antes da decisão sobre qual tese sustentar.

Em resumo

Juros remuneratórios e capitalização abusivos descaracterizam a mora, nos termos do Tema 28 do STJ. Tarifas, seguro e comissão de permanência não descaracterizam, nos termos da terceira tese do Tema 972. Adimplemento substancial não se aplica à alienação fiduciária, conforme o REsp 1.622.555/MG. Essas três frases, se bem compreendidas, mudam o desenho de qualquer defesa em busca e apreensão.

O procedimento completo da ação está no artigo sobre busca e apreensão de veículo, e o mapa de cada cobrança, com o respectivo marco temporal, no artigo sobre cláusulas abusivas em financiamento. Os demais textos da área estão reunidos na seção de direito bancário.

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